黄玉烨教授|网络游戏直播主播“跳槽”的《反法》规制
作者:黄玉烨教授      更新:2018-02-27 15:25      字数:2633
    黄玉烨——中南财经政法大学教授

    首先非常感谢主办方清华大学、协办单位中财知识产权研究中心的邀请和安排,让我有机会到此和各位专家探讨网络游戏产业发展中的法律问题。

    我们这一单元的主题是“反不正当竞争法下的网络游戏竞争问题”,我就谈一谈网络游戏直播主播跳槽的《反法》规制吧。今天上午,孙磊法官提到大主播作为网红收入特别可观,年薪大多都可以达到一千万元以上,与此同时,一个优秀的大主播也是网络游戏直播平台的优势竞争资源,能够为直播平台带来巨大的经济利益。现在网络游戏直播主播“跳槽”的现象比较常见,如果是正常的人才流动应该是属于合法行为;如果是直播平台违反正常的商业道德去“挖角”,则应当受到法律规制。

    1问题的提出:鱼趣公司诉炫魔公司、脉淼公司、朱浩侵害著作权及不正当竞争纠纷案

    我想先介绍一个案例。目前我们探讨比较多的是“斗鱼诉耀宇案”,主要研究网络游戏画面的著作权保护问题,今天上午也讨论了很多。但是对鱼趣公司诉炫魔公司、脉淼公司、朱浩侵害著作权及不正当竞争纠纷案好像关注比较少。这个案子经过了武汉东湖新技术开发区人民法院和武汉市中院两级法院的审理,这个案子判得很好,判决书写得好,说理很充分。我们会议资料里有收录这个案例,所以特别推荐给大家。这个案子主要是关于网络游戏主播被挖角所引发的著作权侵权纠纷和不正当竞争纠纷。朱浩与鱼趣公司签约成为斗鱼TV“炉石传说”游戏独家签约主播,约定游戏解说视频、协议游戏解说音频的各项权利、权益(包括但不限于著作权、商标权等知识产权)属于鱼趣公司独家所有。五年的合同期,结果他不到一年就跳槽到另外一个直播平台——全民TV,进行“炉石传说”游戏解说,为此引发了纠纷。

    这个案子涉及到四个问题,第一个是游戏画面是否构成类电作品,今天上午我们探讨过的,也不属于我们这节的主题,时间关系,我就不谈了。第二个是主播的解说是否是口述作品,这个问题一般能够达成共识,即解说有可能成为著作权保护的作品,关键看其是否具有独创性。这里我想主要探讨第三、第四个问题,即主播跳槽行为应适用《劳动合同法》还是《反法》,直播平台的“挖角”行为是否可以适用《反法》第二条。

    2主播跳槽适用《劳动合同法》还是《反不当正竞争法》?

    主播跳槽首先应当适用《劳动合同法》。主播分为两种,非签约主播和签约主播。今天讨论的是签约主播,即大主播,往往是直播平台的优势竞争资源。这种签约主播和原直播平台是签订有协议的,因此受合同法律规制,按照《劳动合同法》第22—24条的规定,允许用人单位和主播签订竞业禁止条款,如果违约,则应承担违约责任并且赔偿经济损失。本案中的主播朱浩在合同约定期限内被挖角,到其他直播平台从事与其在原签约平台相同的工作,进行“炉石传说”游戏的直播与解说,显然构成违约,应该按照合同约定承担违约责任,并且受竞业禁止的约束。

    3直播平台的挖角行为是否应该受到法律的规制?

    主播违反合同的约定跳槽,可以适用有关的合同法律。但是我们知道,合同只对合同双方当事人有法律约束力,对第三方是没有法律效力的,而这个合同的双方当事人是主播和主播原来的签约平台,因此,把主播挖走的直播平台就不能受合同约定的约束。那么,这里涉及到的问题是,直播平台的挖角行为是否应该受到法律的规制?直播平台用高薪利诱竞争对手的优势竞争资源大主播,以此来提升自己的竞争力,也同时削弱了他人的竞争实力,这属于典型的损人利己行为,毫无疑问应当受到法律的规制。那么,该行为能否适用《反不当正竞争法》的有关规定?从《反法》规定的不正当竞争行为类型来看,该“挖角”行为显然不在里面。那么,我们能否适用《反法》第二条一般性条款规定呢?

    在讨论直播平台“挖角”行为能否适用《反法》第二条时,我们首先需要阐释知识产权保护和《反法》保护的关系,因为这个案子同时涉及到了著作权保护的问题,即网络游戏直播画面、解说是否受著作权的保护。经过今天上午的讨论也发现,争议还比较大。从实践来看,许多不能通过著作权、商标权等知识产权保护的纠纷,最终通过反不正当竞争法保护得以解决。因此,有观点认为《反法》是对知识产权的一种补充保护,规制与知识产权有关的市场竞争秩序。记得2003年,杨明教授就写了一篇文章——《试论反不正当竞争法对知识产权的兜底保护》,他这个观点一直到现在都是非常适用的。我觉得目前遇到的什么网络游戏直播画面、体育赛事节目、作品名称的保护、游戏抄袭认定等问题,当我们难以用现有的知识产权制度对相关权利人的合法权益进行保护的时候,如果它属于不正当的竞争行为,损害了其他经营者的利益,破坏了现有的市场竞争秩序,应该都可以适用《反法》来解决问题。

    关于《反法》第二条的适用,前一段时间有很多专家持批评的态度,认为适用过多,是滥用了,但是我认为该用的时候还要用,只要符合我们立法的目的,符合该条款的适用要件。从《反法》第二条的规定,结合最高人民法院的有关解释,一般认为反法第二条的适用要符合三个条件:第一是法律对该竞争行为未作出特别规定;第二是其他经营者的合法权益因该竞争行为受到损害;第三是该竞争行为违反诚信原则和商业道德。

    刚才吴韬教授也提到,这个商业道德到底怎么判断,这确实是难题。但我想只要对《反法》的立法目标和所谓正常市场竞争模式有正确的认识,是可以解决这个问题的。例如本案直播平台的挖角行为,显然是符合《反法》第二条的适用条件:第一,利诱了竞争对手辛苦培养的极具商业价值的主播。朱浩初做主播时没啥人气,只有几十个人看;签约之后,鱼趣公司、斗鱼公司及其关联公司对朱浩进行了多种形式的推广,包括平台推荐、官方微博和微信推送、合作媒体网站宣传、商业活动安排等,让他迅速在一年之内集聚了极大的人气,高峰时有100多万人同时在线观看。第二,损人利己。被告明知朱浩是竞争对手签约培养的主播,而且人气极高,是游戏直播平台的核心竞争资源,合同尚未到期,却采取不正当竞争手段,即高薪利诱(朱浩初做主播时,月薪只有2500元,成为斗鱼签约主播后年薪400万元。据报道,全民TV平台是以年薪1千万的高薪挖角成功)其到自己的直播平台进行相同游戏“炉石传说”的直播和解说。这种通过高薪方式快速聚集相关领域优秀人才的手段是一种高效的投资和竞争方式,有利于企业的发展。该“挖角”行为的后果就是让自己获取竞争优势和不正当利益,并使他人的竞争力和合法权益受到损害。因此,直播平台的“挖角”行为违背了商业道德,对特定商业秩序构成扰乱,其行为应受《反法》第二条的规制。

    来源:微信公众号(IP颖响力)